唐青林律师代理金额8000万元在建工程转让合同纠纷案并胜诉

北京市安理律师事务所唐青林律师认为，在建工程项目转让合同的受让人不需要具备房地产开发资质，这个观点在诉讼实践中得到法院认可。
海南GF大酒店项目由CY公司开发，取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》等项目批文。项目转让协议签订时，该项目基础和主体工程已经完成并验收合格、结构安全，但是装饰、装修等尚未竣工或施工。
海南DR投资有限责任公司与海南CY房地产开发有限公司签署《GF大酒店在建项目转让协议》，约定：转让标的“GF大酒店”在建项目现状资产；转让价格为8868万元；支付方式，转让协议签署后支付5000万元；办理好资产房屋产权证后60日内付清余款3868万元。协议签署后，受让人按照转让协议约定将协议约定的首期资金5000万元支付给CY公司。CY公司为DR公司办理了该项目《国有土地使用证》，但是未依约向受让人全面移交项目现状资产、未向项目受让人移交建设批准文件的原件、未解除与原施工单位海南省第四工程公司的施工合同，项目和交易陷入停滞。
后双方发生矛盾后诉诸法院。CY公司主张因为DR公司没有房地产开发资质，所以该《GF大酒店在建项目转让协议》无效。北京市安理律师事务所唐青林律师认为，项目转让合同的受让人并不需要具备房地产开发资质。并以代理律师身份代理DR公司进行诉讼。
北京市安理律师事务所唐青林律师关于“在建工程项目转让合同的受让人不需要具备房地产开发资质”的观点最终得到法院认可。在该案件中唐青林律师代理的当事人DR公司获得全胜的诉讼结果，法院裁定支持DR公司可以取得该在建工程项目。
以下是北京市唐青林律师的代理词的部分文档：
（一）项目转让协议的性质和法律效力
1、项目转让协议的性质是房地产交易，而不是房地产开发
（1）《城市房地产管理法》明确定义和界定了“房地产交易”和“房地产开发”
《城市房地产管理法》第二条规定，“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。本法所称房地产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。”
可见《城市房地产管理法》将“房地产开发”和“房地产交易”作为两个完全不同、不能混淆的概念，二者分别在法律的不同章节作出规定：第三章规定了“房地产开发、“房地产开发企业”；第四章规定了“房地产交易”，并且在第四章“房地产交易”中从未出现“房地产开发企业”，也没有对参加房地产交易的主体作任何限制。
（2）“房地产交易”和“房地产开发”的性质和内容显著不同
房地产交易的主要内容是对静态的“物”（现状资产）进行交易，一方交“钱”、另一方交“货”，完成房地产交易可以在钱货两清后即完成。
而房地产开发则是一个动态的过程（基础设施、房屋建设），一系列法律行为的集合才能完成房地产开发，完成房地产开发一般需要较长时间：（1）向发改委、规划局、建设局等主管部门申请各项报建批文；（2）招投标，确定建设施工单位、监理单位；（3）原材料采购、设备采购；（4）进行建筑施工和设备安装；（5）建设完成达到竣工验收；（6）向建设主管部门申请并完成竣工验收。（7）产权登记。
（3）本案项目转让协议性质为“房地产交易”而非“房地产开发”
本案项目转让协议约定的主要内容为：转让标的“GF大酒店”在建项目现状资产；转让价格为8868万元；支付方式，转让协议签署后，办理资产预登记手续完成后一个工作日内受让方支付4000万元；办理完该在建项目所有手续并获取国有土地证后十个工作日内支付1000万元；CY公司协助zhangming办理好资产房屋产权证后60日内付清余款3868万元。从协议内容看，项目转让协议就是一方交“钱”、另一方交“货”实现静态资产转让的“房地产交易”协议，根本没有涉及基础设施、房屋建设的行为。
至于协议第四条第6项约定“乙方在支付首期转让价款后即获得GF大酒店项目后续建设和开发权”，只是表明：受让人打算在项目转让获得现状资产后进行后续建设和开发，但项目转让协议本身只是“房地产交易”而不是“房地产开发”。
2、我国法律、行政法规无“房地产交易”受让人需具备房地产开发资质的强制性规定
经过认真逐条研究一审判决书所援引、认定项目转让协议无效的《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》，我们发现：
《城市房地产管理法》（见附件一：本案相关法规摘要）第三章对“房地产开发”和“房地产企业”作了规定，第四章对“房地产交易”作了规定，但并没有任何条款规定房地产交易中买受方应具备房地产开发企业资质。
《城市房地产开发经营管理条例》（见附件一：本案相关法规摘要））第二十条规定了“转让房地产项目”应符合的条件：“转让房地产开发项目，应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条、第四十条规定的条件” ，但是没有任何条款规定房地产交易中买受人应具备房地产开发企业资质的规定。
3、法律和司法解释均严格限制无效合同，并逐步缩小无效合同范围
一段时间以来，由于国家立法机关和最高司法机关注意到我国司法实践中出现大量合同被判决无效的异常情况，为了鼓励和促进交易，我国法律和司法解释严格限制认定无效合同的条件。具体情况如下：
（1）《合同法》明确规定只有“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同才无效。最高人民法院关于适用《合同法若干问题的解释（二）》进一步将法律行政法规中的强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，并规定只有违反“效力性强制性规定”才无效。
（2）最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》（具体见附件二）提出：“关于合同无效的认定问题。鼓励交易是合同法的重要精神，要谨慎地认定合同无效，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。”
（3）《保障土地交易市场健康有序——最高法院负责人就国有土地使用权合同纠纷司法解释答新华社记者问》（见附件三）指出“房地产作为不动产，属于民事财产权的范畴，应由物权法进行调整。现行的土地管理法和城市房地产管理法作为行政性法律，主要是从行政管理的角度对房地产的开发经营行为加以规定。”、“尽量尊重当事人双方意思表示，不轻易确认合同无效”。
（4）最高人民法院《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》（法发[2009]42号）（见附件四）要求“切实依法维护国有土地使用权转让市场。要正确理解城市房地产管理法等法律、行政法规关于土地使用权转让条件的规定，准确把握物权效力与合同效力的区分原则，尽可能维持合同效力，促进土地使用权的正常流转”。
（5）最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）（见附件五）规定“如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院”。
  4、行政法规要求具备房地产开发资质，是可以事后补正的管理性规范
《城市房地产开发经营管理条例》第三十五条规定“违反本条例规定，未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由工商行政管理部门吊销营业执照。”
该规定表明：行政法规要求具备房地产开发资质，是可以事后补正的管理性规范。即使DR公司暂时没有房地产开发资质，如果其进行房地产开发经营，可以责令限期改正（补办房地产开发资质），仅在逾期不改正的情况下，才会受到进一步处罚。
 5、最高法院判例认为转让合同的受让方并不需要房地产开发资质
最高人民法院在(2001)民一终字第77号《乌鲁木齐高新技术开发区三盛房地产开发有限公司与新疆维吾尔自治区机械设备成套局房产续建合同纠纷案》判决认为：项目转让合同的受让方并不需要房地产开发资质，不能因此认定合同无效，只是受让以后进行续建，才必须具备房地产开发企业的资格（判决书全文详见附件六）。
最高人民法院（2004）民一他字第71号《大连新中保发展股份有限公司与大连天成大厦有限公司代建合同纠纷上诉案》认为：购买在建工程的单位没有房地产开发资质，项目转让协议合法有效；受让人购买在建工程资产后，可以用该在建项目资产另设公司申请资质进行开发（判决书全文详见附件七）。
最高人民法院民事判决书（2000）民终字第2号《南京和平建设开发有限公司与南京凯丰经济开发总公司等建设项目转让合同纠纷案》查明：1998年4月26日，南京樱花园美食娱乐有限公司与南京凯丰经济开发总公司签署《和平大楼项目转让协议》。约定南京凯丰经济开发总公司将和平大楼项目及土地使用权在建工程转让给南京樱花园美食娱乐有限公司。樱花园公司在合同签订后一个月内成立具备独立法人资格、具备房地产开发经营权的“和平大厦实业有限公司”（暂定名）。1998年10月16日，和平公司开业，该公司经营范围为和平大厦商品房的建设、销售、租赁和售后服务、物业管理。一审法院江苏省高级人民法院判决：该《和平大楼项目转让协议》合法有效。最高人民法院以（2000）民终字第2号判决书维持了一审判决，认定《和平大楼项目转让协议》合法有效（判决书全文详见附件八）。
在该判决书中，法院查明转让方有房地产开发资质。但南京樱花园美食娱乐有限公司并没有房地产开发资质。从名称上看，项目受让人南京樱花园美食娱乐公司不可能有房地产开发资质；而且，若南京樱花园美食娱乐有限公司有房地产开发资质，就不必在项目转让协议中约定新设“和平大厦实业有限公司”（暂定名）。受让人南京樱花园美食娱乐有限公司在项目转让协议签署后将近6个月才设立了“和平大厦实业有限公司”，用该公司来开发所受让的在建工程项目。这充分说明在建工程转让的受让人并不一定需要自己具有房地产开发资质：即使没有房地产开发资质，也可以以新设的房地产开发资质公司来运作受让后的在建工程项目。
6、实践中大量在建工程（烂尾楼）拍卖，受让人并不需要房地产开发资质
（1）《兰州晨报》2007年9月11日《兰州第一“烂尾楼”卖了新主人年内有望参建》：新银大厦被称之为兰州第一“烂尾楼”。2002年12月26日，甘肃锦坤拍卖公司受委托面向社会公开拍卖新银大厦。在拍卖会上，竞买方兰州市建委以5500万元的价格拍得新银大厦。随后，新银大厦改名为建设大厦。2007年9月10日，兰州市建委通过拍卖，以7950万元的价格，将兰州第一“烂尾楼”的建设大厦(原新银大厦)拍卖给了一家来自杭州的公司（详见DR公司二审提交的证据四）。
 
（2）《云南日报》2004年7月16日文章《“昆明一号烂尾楼”成功拍出云大3880万元买下碧波大厦》：昆明市翠湖公园东北侧的碧波大厦，被市民们称为“昆明一号烂尾楼”。云南省高级人民法院委托云南商品拍卖中心有限公司对这幢楼的在建房产项目进行了公开竞价拍卖。最终被云南大学以3880万元竞得，云南大学将把碧波大厦改造成教学科研楼（详见DR公司二审提交的证据四）。
（3）《东方早报》2008年1月3日《烂尾楼10年3次流拍福海商厦终以4.5亿成功转手》：拍卖前夕，股东之一上海新世纪文化用品公司公开发布《关于福海商业中心大楼存在瑕疵的声明》，指出福海商厦未完成相应的规划动迁、未能取得产权证、系在建项目，还列举了福海商厦内部构造中存在的7个瑕疵。香港资本策略投资公司与世界著名投资银行雷曼兄弟共同斥资4.5亿元人民币，通过拍卖获得了该商厦。资本策略投资有限公司是香港一家从事物业投资、证券买卖、房地产代理及相关投资的公司（详见DR公司二审提交的证据四）。
（4）《湛江晚报》2007年8月8日《徐闻一栋22层烂尾楼1980万拍卖》：徐闻金海大厦以1980万元的价格拍卖成功，由徐闻县龙糖酒精有限公司竞买成功。金海大厦位于徐闻县海安经济开发区，主楼高22层，工程投资1.2亿元。该大厦由广东省中行投资兴建，1995年开始动工，1997年停建，但这座目前徐闻县最高的大厦却变成了半拉子工程，成了烂尾楼（详见DR公司二审提交的证据四）。
（5）《三秦都市报》2007年06月07日《3．65亿 “太阳宫”昨成功拍卖》：“中国西安大厦——太阳宫项目”，一期工程的投资总金额为4.98亿元人民币，二期工程的投资总金额为3.6亿元人民币。项目2000年4月30日开工建设；2002年3月19日因资金问题，停建至今；2005年、2006年曾四次拍卖，均未成功。2007年6月6日，陕西省高院委托陕西省拍卖中心有限公司再次强制拍卖。参加拍卖的竞买人共有四家单位，分别是：西安珠江投资有限公司、深圳茂业（集团）股份有限公司、浙江义商投资有限公司、大连大商集团西安房地产开发有限公司。最终西安珠江投资有限公司以“3亿6千5百万”成功拍得太阳宫项目（详见DR公司二审提交的证据四）。
（6）《四川在线》2004年07月22日《5080万三位温州富翁买下城南最大烂尾楼》：随着一声清脆的槌响，有成都“城南最大烂尾楼”之称的乐山大厦，以5080万元被3位温州老总联手以自然人身份购得（详见DR公司二审提交的证据四）。
（7）结论：在建工程（烂尾楼）可以由兰州市建委、高等院校、自然人等没有房地产开发资质的单位购买，也可以由投资公司购买。此外，在兰州市建委以5500万元竞买新银大厦（建设大厦）后，持有5年后又于2007年再次拍卖并以7950万元的价格拍出，说明在建工程交易后，可以再次买卖，法律和行政法规完全不禁止在建工程的转让，对在建工程交易双方亦无资质方面的要求和规定。
7、大多数房地产开发项目公司是“先有地、后设房地产公司”
按照一审判决的逻辑，必然会认为通过国土局组织的“招、拍、挂”（招标、拍卖、挂牌）方式取得国有土地使用的竞买人应当具备房地产开发资质——因为房地产项目转让时至少已完成总投资额25%以上的开发，尚且必须具备房地产开发资质，那么取得土地使用权的竞买人（受让人）需要从零开始建设施工，当然更加应当具备房地产开发资质。
然而，实践中，国有土地部门出让国有土地使用权时，从未要求竞买人具有房地产开发资质，竞买人不论是境内外的法人自然人都有资格竞买。
9、结论：项目转让受让人无需房地产开发资质，项目转让协议合法有效
综上，本案项目转让协议的性质是“房地产交易”，而不是“房地产开发”。法律和行政法规的效力性强制性规定从未要求在建工程项目转让的受让人需具备房地产开发资质。原审判决认定因为没有房地产资质而认定项目转让合同无效，没有任何可以直接援引的法律和行政法规的效力性强制性规定作为法律依据。
从合同履行情况来看，受让人已支付大部分项目转让款，《商品房买卖合同》办理了预售备案登记和产生物权效力的《房屋预告登记证明》，且DR公司已经取得了该项目《国有土地使用证》，上述《房屋预告登记证明》和《国有土地使用证》已产生物权法意义的“公示、公信”效果。
DR公司补办房地产开发资质并续建项目，并无法律障碍。由于本案项目转让协议本身并不违反任何法律行政法规的强制性规定，根据法律和司法解释尽量减少无效合同、鼓励和促进交易的立法意旨，应当认定项目转让协议合法有效，以维护交易稳定，实现立法和司法解释鼓励和促进交易的精神。
以下，是北京市安理律师事务所唐青林律师办理该案的代理词目录：

DR公司诉CY公司合同纠纷案
二审代理词目录
一、本案基本事实情况 5
（一）项目基本情况 5
（二）双方交易背景情况 5
（三）交易双方合同签署及合同权利义务概括转让情况 6
（四）受让人支付项目转让款的情况 7
（五）CY公司履行合同的情况 7
（六）交易和项目陷入停滞的情况及原因 9
二、本案的几个焦点问题 9
（一）项目转让协议的性质和法律效力 9
1、项目转让协议的性质是房地产交易，而不是房地产开发 9
2、我国法律、行政法规无“房地产交易”受让人需具备房地产开发资质的强制性规定 11
3、法律和司法解释均严格限制无效合同，并逐步缩小无效合同范围 11
4、行政法规要求具备房地产开发资质，是可以事后补正的管理性规范 12
5、最高法院判例认为转让合同的受让方并不需要房地产开发资质 13
6、实践中大量在建工程（烂尾楼）拍卖，受让人并不需要房地产开发资质 14
7、转让协议标的可具体拆分为三个组成部分：土地使用权；地上建筑物现状资产；项目批准文件及技术资料。三个组成部分均不会导致项目转让协议无效 16
8、大多数房地产开发项目公司是“先有地、后设房地产公司” 16
9、结论：项目转让受让人无需房地产开发资质，项目转让协议合法有效 18
（二）原审判决适用法律错误，援引不适用的司法解释和地方政府规章作为判决合同无效的依据 18
（三）关于项目转让协议与《商品房买卖合同》的关系 19
1、双方签署项目转让协议的同时，还签署了《商品房买卖合同》 19
2、同时签署项目转让协议和《商品房买卖合同》的目的 19
3、项目转让协议的和《商品房买卖合同》的关系 19
4、项目转让合同确实无效的情况下，应如何处理 20
（四）造成交易停滞和项目停滞的原因是CY公司严重违约 20
1、CY公司未向受让人全面移交项目现状资产，构成违约 20
2、CY公司未向项目受让人移交建设批准文件的原件，构成违约 21
3、CY公司未及时提供交易税费的相关单据供乙方办理房产证明，构成违约 23
（五）诉请CY公司支付违约金1000万元的依据 23
1、CY公司承担违约责任的合同基础 23
2、CY公司承担违约责任的法律基础 23
3、CY公司承担违约责任金额的确定 23
（六）DR公司不存在任何违约行为 24
1、DR公司已根据项目转让协议履行了全部合同义务 24
2、DR公司对项目陷入停滞、无法进行后续建设没有任何过错 24
（七）DR公司是否为项目转让合同主体，是否有权主张违约责任 25
1、原审判决认定本案为两次项目转让 25
2、本案实质上是zhangming将合同权利义务的概括转让给DR公司，而非两次转让 25
3、DR公司是项目转让合同的主体，有权根据合同主张违约责任 25
（八）本案一审存在的主要问题 25
1、对项目转让协议性质认定错误、进而适用法律错误 25
2、遗漏重要事实 26
3、在拟判决认定项目转让合同无效的情况下，未使阐明权 26
（九）项目现状资产转让后，如何合法地完成后续建设 26
1、DR公司可以该项目现状资产作价入股，合资、合作开发经营房地产 26
2、DR公司可通过“委托代建”方式完成项目后续建设 27
3、DR公司可补办房地产开发资质，完成项目后续建设 28
4、DR公司可将项目再次转让或者搁置，而不进行后续建设开发 29
三、结论性意见及对二审法院的请求 30